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内容摘要：　[14]行政裁判所实际上变成了专门法院。

[14] 行政裁判所实际上变成了专门法院。

但应当注意，阿玛之所以要极尽宪法歌颂之能事，其意在批判美国最高法院的司法审查。（Bruce Ackerman, The New Separation of Powers, Harvard Law Review, Vol. 13, 1999）而到了2010年，阿克曼已经敲响了警钟，如果再不进行宪制的改革，总统制在新世纪内极有可能毁灭美国的共和国传统。

暑假过后，哈佛大学出版社于10月份出版了阿克曼的同名新著《美利坚共和国的衰落》。阿克曼的答案是否定的，这不仅是因为民调在设计和操作上处处存在着伪科学的手法，还在于受访者的即刻回应事实上构成了施米特意义上的呼喊（the shout）正当性，而这正是阿克曼所批判的。鉴于总统制在民主转型过程中的失败早已成为比较政治学内的一项准共识，美国宪制在全球范围内的影响力由此可见一斑。田雷，重庆大学人文社会科学高等研究院副教授，《美利坚共和国的衰落》中译者。但麦迪逊早在他的《联邦党人文集》第10篇内证明了孟德斯鸠定理的错误。

但总统治下的政府却在20世纪内发生了一种结构性的转变。这本正文仅188页、脚注却长达70页的专著已然表明，阿克曼教授仍然是一位严肃的宪法学者，而不是一位故作惊人论的公共知识分子甚至畅销书作家。[17]但事实上，戴雪的研究显然要限定而非拓展宪法学的研究领域，英国宪法学研究只有明确自己的研究主题和范围，才能够从英国法的汪洋大海中将英国宪法呈现出来，为此，戴雪一开始就指出了对英国宪法的历史研究、形式研究、政治研究的不足，认为只有提炼出英国宪法的基本原则，才能纲举目张，将英国宪法的真面目呈现出来。

（p.cxlv）[11]此外，在讲到英国宪法学者的责任时，戴雪说：他应该用斯托里和肯特解释美国成文宪法律那样的方法，详细解释英国不成文的或者说部分不成文的宪法。（p.284-285）也就是说，宪法惯例实际上是宪法律之外，指引和节制主权权力分配和运作的宪法道德。三、成文法—不成文宪法前面的论述紧扣戴雪的文本，旨在正本清源。姚岳绒：《中国宪法语境中不宜使用‘不成文宪法》，载《法学》，2011年第6期，114-148页。

进入到20世纪后，继戴雪之后名噪一时的英国宪法学者詹宁斯开始挑战戴雪所开创的英国宪法正统观念，詹宁斯认为在过去的五十年间，任何从事英国宪法研究的人都必须感谢已故的A.V.戴雪教授。这些规则所构成的宪法（constitutional law）才真正符合这个概念的本来含义，为了区分起见，它们被统称为宪法律（the law of the constitution）。

戴雪特别强调：宪法律与宪法惯例的区分和成文法（或制定法）与不成文法（或普通法）的区分是截然有别的。在接下来谈到宪法分类时，惠尔认为习惯上常把宪法分为成文宪法和不成文宪法，但是本书采纳的宪法定义意味着，几乎所有宪法都是成文的。另一套规则是由惯例（conventions）、共识（understandings）、习惯（habits）或常例（practices ）构成的。[7]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年，23页。

二、宪法惯例的从属性在《英宪精义》第一版序言中，戴雪坦言他的这本书旨在处理弥漫在现代英国宪法中的两条或三条指导性原则，（p.xxv）而30年后，在为第八版所写的导言中，戴雪再次言明他这本书唯一的目标是解释和阐明英国现行宪法中三个主要特征。参见W.I.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年，28-29页。（p.279）不只是戴雪，戴雪的好友布莱斯也反对成文宪法与不成文宪法的分类。纯粹不成文的和惯例性的典则的牢固建立是历史中最引人注目的事件之一。

[7]那么同样可以说，习俗和惯例未经法院之手，同样无法律上的确切含义。（p. cxlvi）这两处不成文宪法的使用有共同的语境，都是在与美国宪法做比较的时候使用的，因此这里的不成文宪法不是上述戴雪在宪法律与宪法惯例的分类框架下界定的不成文宪法，而是他那个时代的一种流俗的用法，这个用法部分来自于托克维尔等人对英国宪法的批评，部分来源于英国人自己的运用，比如下文将要提到的弗里曼，这种意义上的不成文宪法实质上指的是没有一本成文宪法典，戴雪对此持批判态度，后面会具体谈到这个问题。

[17]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，16页。[36]非常遗憾的是，强世功教授从惠尔的上述论断中得出了完全相反的结论。

（p.300）因此，戴雪对宪法惯例总的态度是宪法惯例最终要依赖于宪法律。戴雪认为宪法的普遍原则（例如人身自由权、公共集会权）是法院审理具体案件过程中决断私人权利的司法裁决的结果。[33]詹宁斯单辟一章来探讨宪法惯例的性质及其与宪法律的关系。其著作中对我们的所谓的‘成文法与‘我们的惯例性的宪法的区分的清晰阐述，最早引导我去探究，那些并非法律的宪法共识获取它们的约束力的真正源泉是什么，……（p.xxvi）尽管如此，戴雪却不赞成弗里曼成文法—不成文宪法的分类，认为真正的对立是宪法律（无论成文与否）与宪法惯例（不是严格意义上的法律）的对立。[23]这是英国人尊重先例原则的另一种展现，不成文宪法的成长与更早时期不成文普通法的成长有诸多共同之处。但是，曾为布莱克斯通、白芝浩、戴雪所精心论述过的英国宪法实际上已经不存在了，戴雪所阐述的原则很少能适用于现代宪法。

而且，许多最重要的宪法原则，尤其是那些调整国王、首相、内阁、议会间相互关系的原则，根本没有经过法院的承认。惠尔首先区分了广义的宪法与狭义的宪法，前者指治理政府的法律规则和非法律规则的集合，而后者仅指法律规则，不包括习惯、风俗、惯例等非法律规则。

[35]惠尔这里的表述很清楚，他所采纳的狭义的宪法主要关注成文的宪法规则，而且他并不认为英国有不成文宪法，因为英国最重要的宪法规则都是体现在制定法中，在此基础上他提出了他的分类，即有宪法典的国家和没有宪法典的国家，这里的没有宪法典并不意味着不成文，指的是没有一部叫做宪法的制定法。尽管这些规则也规制着主权权力的几个部分、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是法律，因为它们不能被法院强制实施。

面对极其庞杂的英国法律体系，英国宪法研究首先要解决的就是宪法的范围或界限，关涉主权权力的分配和运行只是一个实质性的判断，而能否得到法院的强制实施则是个形式标准，面对制定法之外大量的习俗和惯例，只有法院有权力判断孰是法律孰非法律，这是英国普通法传统的自然之理，也是英国法的生成过程。[3]英国宪法是缓慢地一点一滴地生成的，有关英国宪法的认知也必然随着宪法的不断生成而有所流变，不成文宪法这个概念自然也不例外，它同样具有一个不断生成的过程，这个过程展示了有关这个概念的诸种观念的流变。

[18]A.V.Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in Engliand during the Nineteenth Century, Liberty Fund, 2008.[19]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, Macmillan and Co. 1872, p. 118. 在弗里曼的论述中，不成文的（unwritten）与惯例性的（conventional）具有相同的意思，所谓的不成文宪法，实际上就是指惯例，不包括议会通过的制定法。但与他们的前辈不同，他们不再从字面意义上理解不成文宪法，而是将所谓的不成文宪法理解为没有宪法典，因此只是成文宪法时代的一个不恰当的标签而已。事实上，如果通读全书就会发现，这两句话需要谨慎地对待，因为戴雪在全书最后的总结中说：从对我国宪法的分析以及对我国宪法与外国制度的比较中所必然得出的结论是，英国宪法具有独特的品性，甚至比通常认为的还独特，这些独特的品性可以被总结为议会主权与法治的结合。2.判例法，或从司法判决推断出的法律。

宪法的全部对象必须将‘宪法惯例包括进来……正是在戴雪上述划分的基础上，为了与这种流行的成文宪法概念相对照，英国的宪法被称之为不成文宪法，其中宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容。[1]不过，在笔者看来，强世功教授这两篇文章中更值得关注的是他有关不成文宪法的法理基础的论述，由于强世功教授超强的叙述能力和修辞技巧，他在这个问题上的论述常常被读者理所当然地接受，甚至他的批评者也不知不觉地接受了他的一些误导性说辞，特别是有关戴雪与英国不成文宪法的论述。

这里必须指明，宪法性法律和宪法惯例成为这种不成文宪法的核心内容不是戴雪的意思，而是詹宁斯在《法与宪法》中表达的意思。而宪法惯例同样既可以是成文的也可以是不成文的，前者如戴雪时代的议会程序规则是印制成册的，但仍只是惯例性规则，不是真正的法律。

……他的著作至今仍是关于英国宪法的法律原则的经典性权威巨著。需要指出的是，戴雪有时也会在另外一种意义上使用成文宪法与不成文宪法，在详细阐述了美国宪法中同样存在宪法律与宪法惯例的区分后，戴雪说：因此，在成文宪法之下，亦如在不成文宪法之下，我们都可以发现宪法律与宪法惯例的区分的完全存在。

例如，他认为尽管戴雪本人并没有直接使用‘不成文宪法这个概念，但宪法学说中依然把戴雪看做是确立‘不成文宪法（unwritten constitution）概念的重要倡导者。至于王世杰和钱端升先生的不成文宪法概念的思想源头，暂时无法考证，谨慎怀疑是受到詹宁斯的影响。也就是说惠尔所关注的主要是成文的宪法规则。即便英国法律中有诸多不成文的要素，但与议会通过的成文法律相比较，这些不成文的要素只能处于从属的地位。

[6]第二，戴雪虽然使用了不成文宪法这个概念，但根本不重视这个概念，甚至对这个概念有所批判，因此就谈不上重要倡导者了。在所有国家，不只是英国，法律和非法律规则、成文和不成文规则，是混杂在一起而构成政府体制的。

而在制定法宪法中，经由不断的解释、法院裁决以及习惯的作用，制定法的文本已经不再能够传递全部的含义。参见劳伦斯?却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社，2011年，15-16页。

因此，这是两种完全不同的分类，务必不能混淆。[23]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 117[24]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 109.[25]Edward .A. Freeman, The Growth of the English Constitution: From the Earliest Times, p. 109. 更详细的讨论参见p.113-115.戴雪和梅特兰对违宪与违法的区别的论述，与弗里曼如出一辙，分别参见A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 278-285. 梅特兰：《英格兰宪政史》，339页。